一、引言
在十三屆全國人大二次會議上，王玲代表提出了關于修改《招標投標法》《政府采購法》（以下合稱兩法）維護法制統(tǒng)一的建議。財政部和國家發(fā)展改革委分別于2019年7月9日、9月13日進行了公開答復，答復中均提及，《招標投標法實施條例》《政府采購法實施條例》（以下合稱兩條例）著重就工程的定義做了銜接，一定程度上厘清了兩法的適用范圍。但國家發(fā)展改革委和財政部并無權限就兩法進行條文修改或系統(tǒng)解釋，因此實踐中相關部門和采購單位在工程項目法律適用問題上仍存在不同的認識。
二、名詞之爭
工程項目法律適用問題的爭論，實際上都是名詞之爭。兩法是兩部平行的法律，其制定主體是全國人大，而兩條例是兩部平行的行政法規(guī)，其制定主體是國務院。受制于法律法規(guī)制定主體不同，兩法兩條例在制定時并未同步進行。在《政府采購法》發(fā)布九年后，2011年發(fā)布的《招標投標法實施條例》明確了工程定義，但與《政府采購法》中的工程定義不同，給市場主體造成了困擾。為解決工程項目的法律適用問題，2015年發(fā)布的《政府采購法實施條例》采納了《招標投標法實施條例》的工程定義，但同時又產(chǎn)生了新的問題：《政府采購法》是《政府采購法實施條例》的上位法，上位法和下位法對工程有兩個定義，必然造成認識上的混亂。如《國務院法制辦對政府采購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答復》（國法秘財函〔2015〕736號，以下簡稱736號文）中，與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕（以下簡稱單獨裝拆修）不屬于依法必須進行招標的工程，即單獨裝拆修不屬于《政府采購法實施條例》第七條定義的工程，但屬于《政府采購法實施條例》第二十五條和《政府采購法》第二條定義的工程。
三、名詞解釋
（一）《招標投標法實施條例》第二條和《政府采購法實施條例》第七條
1.工程建設項目 construction projects（P）
指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。
2.工程 construction（C）
指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。
3.與工程建設有關的貨物goods related to construction（Gc）
指構成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等。
4.與工程建設有關的服務services related to construction（Sc）
指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。
（二）《政府采購法》第二條、《政府采購法實施條例》第二十五條和736號文
1.政府采購對象object of government procurement（Og）
指以合同方式有償取得的工程、貨物和服務。
2.工程construction of government procurement（Cg）
指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。
3.貨物goods of government procurement（Gg）
指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設備、產(chǎn)品等。
4.服務services of government procurement（Sg）
指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。
（三）736號文
單獨裝拆修independent fitting up, demolition and repair and renovation of structure（Ci）
指與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕。
（四）兩法中“工程”“貨物”“服務”的關系
通過對比發(fā)現(xiàn)，兩法中對“工程”“貨物”“服務”的定義是不一致的，不能簡單地等同理解這些名詞。
1.工程建設項目
《招標投標法實施條例》第二條定義了工程建設項目（P）、工程（C）、與工程建設有關的貨物（Gc）和與工程建設有關的服務（Sc），其中工程建設項目（P）包含工程（C）、與工程建設有關的貨物（Gc）和與工程建設有關的服務（Sc）?！墩少彿▽嵤l例》第七條采納了上述名詞的定義，但《政府采購法》及其條例中均未出現(xiàn)和定義工程建設項目。
2.工程
對比《政府采購法》第二條工程（Cg）與《招標投標法實施條例》第二條、《政府采購法實施條例》第七條工程（C）定義，可以發(fā)現(xiàn)工程（Cg）包含單獨裝拆修（Ci），工程（C）不包含單獨裝拆修（Ci）。
有意思的是，《政府采購法實施條例》同時存在工程（C）和工程（Cg）兩個名詞。如第二十五條“政府采購工程依法不進行招標的，應當依照《政府采購法》和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購”。本條中“工程”有兩種理解，一種理解是工程（C），但本條卻未提及“工程建設有關的貨物、服務”，與條例第二條上下文不一致。同時這種理解也與736號文沖突。另一種理解是工程（Cg），本條與《政府采購法》第四條“政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》”相呼應。因此本條工程含義應為工程（Cg）。
3.貨物
《政府采購法》第二條貨物（Gg）定義包含了一般意義的貨物，也包含與工程建設有關的貨物（Gc）。
4.服務
《政府采購法》第二條服務（Sg）是個兜底名詞，指除貨物和工程以外的其他政府采購對象，同樣也包含與工程建設有關的服務（Sc）。
四、工程項目的法律適用
（一）政府采購工程
1.適用原則
政府采購工程（C）采用招標方式采購的，適用《招標投標法》；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》。
2.單獨裝拆修（Ci）的兩種理解
一種理解是根據(jù)《政府采購法實施條例》第二十五條和736號文等規(guī)定，單獨裝拆修（Ci）應當采用競爭性談判或者單一來源采購方式采購。但對于預算金額較大的單獨裝拆修（Ci），不能采用公開招標給采購單位帶來了很大困擾，因為一般認為應鼓勵公開招標，沒有必要予以禁止。競爭性磋商方式也不可行，按《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）第三條適用范圍“按照《招標投標法》及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目”，單獨裝拆修（Ci）不屬于工程建設項目（P），不能采用競爭性磋商方式。
另一種理解是單獨裝拆修（Ci）不屬于依法必須招標的工程（C），根據(jù)《政府采購法》第四條，單獨裝拆修（Ci）采購單位可以按自愿招標的方式，適用《招標投標法》。這是因為“政府采購工程進行招標投標”存在兩種情況，一是強制招標，即依法必須進行招標。二是自愿招標，即不屬于依法必須進行招標的工程，采購單位依然可以采用自愿招標的方式采購。這與《政府采購法實施條例》第二十五條并不矛盾，但各地住建部門對自愿招標的理解不一致，自愿招標也可能脫離住建部門和財政部門的監(jiān)管，不利于采購監(jiān)督。
（二）政府采購貨物
政府采購與工程建設有關的貨物（Gc）采用招標方式采購的，適用《招標投標法》；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》。而政府采購其他貨物無論采用何種采購方式均適用《政府采購法》。
（三）政府采購服務
政府采購與工程建設有關的服務（Sc）采用招標方式采購的，適用《招標投標法》；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》。而政府采購其他服務無論采用何種采購方式均適用《政府采購法》。
五、兩法修訂建議
通過上文分析可以發(fā)現(xiàn)，工程項目法律適用問題上仍存在不同的認識。鑒于目前兩法修訂均已列入年度立法工作計劃，建議兩法修訂同步開展工作，加強部門間協(xié)調，統(tǒng)一規(guī)定工程定義，明確工程項目的法律適用和部門監(jiān)督。如《政府采購法》可修改工程定義，引入工程建設項目定義，與《招標投標法》及其條例保持一致。單獨裝拆修（Ci）納入服務（Sg）的范疇，適用《政府采購法》，由財政部門監(jiān)管，可采用招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源等方式采購。
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發(fā)布日期：2020-11-23 
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